Por Alberto Apanco:
Avance sustantivo al rezago histórico en la materia
El desarrollo económico de una nación, necesariamente se encuentra vinculado a la productividad de las empresas, a la libre competencia y al acceso a bienes y servicios que permitan mejorar la calidad de vida de las personas. En México, sin duda alguna, uno de los principales obstáculos para lograrlo ha sido la libertad de mercado y el pobre desarrollo en algunos sectores de la economía debido en parte a la falta de leyes que promuevan la competencia entre los agentes económicos. Para dimensionar el rezago histórico que México ha tenido en materia de competencia económica, basta con referir que mientras en nuestro país la primera legislación para combatir los problemas de competencia fue a Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) decretada en diciembre de 1992 mientras que en Estados Unidos, el primer documento en la materia fue la Sherman Act de 1890).
Para poder darnos una idea de la problemática a la cual se enfrenta México, el índice de Herfindahl o Índice de Herfindahl e Hirschman (que es una medida de uso general en economía, que indica la falta de competencia en un sistema económico. A más alto el índice, más concentrado y menos competitivo es el mercado) nos arroja los siguientes resultados:
Para este índice los 2,500 puntos representan ya un mercado concentrado, como podemos ver en la gráfica, existen sectores que rebasan por mucho la concentración aceptable dentro de un mercado. Pero muchos podríamos preguntarnos ¿en que perjudica esta concentración? Y ¿Por qué la necesidad de reformar al respecto? Afortunadamente ésta es una pregunta evidentemente fácil de responder:
Los mercados que cuentan con empresas monopólicas o en su defecto un grupo de empresas oligopólicas, pueden fijar arbitrariamente las reglas del sector, es decir, al no haber competencia no deben preocuparse por los precios y calidad de productos y servicios que ofrecen, ya que los consumidores no tienen otra opción.
Lo ideal sería que ninguna empresa tuviera presencia suficiente en un sector específico del mercado como para fijar condiciones y precios. Los precios deben ser determinados por el juego entre la oferta y la demanda y no por un monopolio.
Aquellos mercados que enfrenten la presencia de monopolios y oligopolios tenderán a recibir bienes y servicios más condicionados, de menor calidad y a precios más elevados, como es el caso de México.
Con relación a éstas reformas, la Secretaria de Economía ha señalado: “Las reformas en cuestión tienen como objeto proteger el proceso de competencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Con estas enmiendas se dota a la Comisión Federal de Competencia de nuevas facultades de investigación, procedimientos más precisos y la capacidad de imponer sanciones más altas para disuadir de manera efectiva a quienes pretendan realizar prácticas anticompetitivas. Con ello, la CFCE contará con mejores instrumentos para seguir defendiendo, en todos los mercados, el interés de los consumidores, que son los principales beneficiados de una competencia vigorosa”.
Con el fin de evitar los monopolios y alcanzar los objetivos antes mencionados, se han reformado diversas leyes en materia de competencia, uno de los casos más recientes fue la abrogación y promulgación de una nueva ley de competencia económica, a la cual están sujetos los agentes económicos a quienes entiende como “Toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica;”.
La reforma antes mencionada, dota a la Comisión Federal de Competencia Económica la naturaleza de un órgano autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado de garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
También otorga 3 facultades importantes a la Comisión que son:
- Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia.
- Determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales, para lo cual la comisión deberá considerar los siguientes criterios: -Si el insumo es detentado por un agente o un número reducido de varios agentes económicos.
- Si es viable la reproducción del insumo desde el punto de vista técnico, legal o económico por otro agente.
- Si el insumo resulta indispensable para poder brindar el servicio o producto dentro del sector o
- Si es sustituible por otro.
- Facultad de ordenar la desincorporación de activos.
Por otro lado la Comisión podrá emitir opiniones no vinculantes respecto a reformas o ajustes en programas y políticas llevados a cabo por autoridades públicas cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia.
También establece las normas relativas a la elección de los comisionados, su funcionamiento en pleno, facultades, forma de votación, causas de remoción y prohibiciones. Establece también la integración de una autoridad investigadora como un órgano de la comisión, son sus atribuciones, facultades, formas de integración, responsabilidades y prohibiciones, teniendo como principal atribución “recibir y, en su caso, dar trámite o desechar por notoriamente improcedentes las denuncias que se presenten ante la Comisión por probables violaciones a esta Ley;”.
La Comisión Federal de Competencia Económica deberá publicar la versión estenográfica de sus sesiones, y los acuerdos y resoluciones del pleno en su sitio de internet y, en el Diario Oficial de la Federación cuando así lo determine esta Ley, preservando en todo caso la secrecía de las investigaciones y procedimientos, la Información Confidencial y la Información Reservada.
El Comisionado Presidente deberá comparecer anualmente ante la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión. De igual forma, deberá presentar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo Federal el programa anual de trabajo y un informe trimestral de los avances de las actividades de la Comisión que deberán entregarse dentro de los treinta días naturales después de terminado el trimestre de que se trate.
Se consideran ilícitas las prácticas monopólicas absolutas, consistentes en los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre Agentes Económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de las siguientes:
- Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados;
- Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;
- Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables;
- Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas, y
- Intercambiar información con alguno de los objetos o efectos a que se refieren las anteriores fracciones.
Las prácticas monopólicas absolutas serán nulas de pleno derecho, y en consecuencia, no producirán efecto jurídico alguno y los Agentes Económicos que incurran en ellas se harán acreedores a las sanciones establecidas en la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que, en su caso, pudiere resultar.
Establece criterios para la Determinación del Mercado Relevante, del Poder Sustancial y del Insumo Esencial, a efecto de identificar si se incumple con lo preceptuado por esta ley.
Asimismo establece cómo se llevará a cabo el procedimiento de investigación en caso de ser denunciada alguna conducta que vulnere o viole lo preceptuado en la Ley, y si concluido dicho procedimiento se inicia el procedimiento en forma de juicio o se cierra el mismo. En cualquiera de los casos establece los requisitos que debe contener el dictamen que indique el trámite a seguir.
Para efecto de continuar con el procedimiento en forma de juicio, establece los requisitos y formalidades que el mismo debe tener. Asimismo contiene un apartado de procedimientos especiales respecto a las Investigaciones para Determinar Insumos Esenciales o Barreras a la Competencia, del Procedimiento para Resolver sobre Condiciones de Mercado, del Procedimiento para la Emisión de Opiniones o Resoluciones en el Otorgamiento de Licencias, Concesiones, Permisos y Análogos, De los Procedimientos de Dispensa y Reducción del Importe de Multas, y Del Procedimiento de Solicitudes de Opinión Formal y Orientaciones Generales en Materia de Libre Concurrencia y Competencia Económica.
Establece la forma en la que se acreditará la representación de los promoventes:
“Artículo 111. La representación de los Agentes Económicos ante la Comisión deberá acreditarse mediante testimonio notarial o copia certificada del documento o instrumento que contenga las facultades para ello, de conformidad con las formalidades establecidas en la legislación aplicable, el cual podrá presentarse con el primer escrito o inscribirse en el registro de personas acreditadas que, en su caso, establezca la Comisión.
Los Agentes Económicos o su representante legal podrán autorizar a las personas que estimen pertinentes para que reciban notificaciones, realicen promociones, ofrezcan medios de prueba, concurran al desahogo de pruebas, formulen alegatos y, en general, lleven a cabo los actos necesarios para la debida sustanciación del procedimiento. El autorizado en estos términos no podrá sustituir ni delegar su autorización. Los Agentes Económicos o su representante legal podrán designar personas únicamente para oír y recibir notificaciones y documentos e imponerse de las constancias del expediente, quienes no gozarán de las facultades referidas en el párrafo anterior.
Cuando en su promoción, los Agentes Económicos no especifiquen para qué efectos autorizan a las personas que señalan, se entenderá que los autorizan únicamente para los efectos descritos en el párrafo anterior.
No podrá tener acceso al expediente persona alguna que no se encuentre autorizada o tenga acreditada su personalidad en el expediente y haya sido acordada en ese sentido por la Comisión, ni fuera del horario establecido para la oficialía de partes”.
La ley indica también, que las actuaciones y promociones se deben presentar en idioma español y estar firmadas por quienes intervienen en ellas. Cuando alguno de los promoventes o personas que intervengan en una actuación no supieren o no pudieren firmar, pondrán su huella digital en presencia de dos testigos, quienes deberán firmarlas. La falta de cumplimiento de los requisitos señalados para las promociones dará lugar a que se tengan por no presentadas.
Si una persona que haya intervenido en una diligencia practicada por la Comisión se negara a firmar, o en su caso, a poner su huella digital, se hará constar esta circunstancia en el acta que se levante para tal efecto. La falta de firma o huella no invalidará las actuaciones.
El promovente puede presentar documentos junto con su promoción en idioma distinto al español, para lo cual deberá acompañar la traducción realizada por un perito traductor de los aspectos que bajo su responsabilidad estime relevantes, sin perjuicio de que la Comisión pueda solicitar al promoventeque se amplíe o se realice en su totalidad la traducción por perito traductor, cuando lo considere pertinente. No se tomará en consideración el texto de los documentos que estén en idioma distinto al español.
Cualquier persona que no hable español, puede asistir a las diligencias acompañada de un intérprete, a costa del oferente o de quien proponga el desahogo de la diligencia. Cuando el declarante lo solicite, además de asentarse su declaración en español, podrá escribirse en su propio idioma y con el puño y letra del declarante. El intérprete, antes de desempeñar su encargo, protestará hacerlo lealmente, haciéndose constar esta circunstancia en el acta correspondiente.
Las diligencias se realizarán en días y horas hábiles, entendiéndose estas últimas las comprendidas entre las siete y hasta las diecinueve horas. Se podrán habilitar los días y horas inhábiles para actuar o para que se practiquen diligencias y notificaciones, cuando hubiere causa que lo justifique, expresando cuál es ésta y especificando además las diligencias que hayan de practicarse.
Las facultades de la Comisión para iniciar las investigaciones que pudieran derivar en responsabilidad e imposición de sanciones, de conformidad con la Ley, se extinguen en el plazo de diez años, contado a partir de la fecha en que se realizó la concentración ilícita o, en otros casos a partir de que cesó la conducta prohibida por esta Ley.
Estos cambios sustanciales, son el resultado de las reformas constitucionales hechas a la Constitución en Julio de 2013. Seguramente estas reformas no serán suficientes, sin embargo representan un avance importante en la materia que por tantos años ha sido rezagada.
